Presidente do STF suspende cláusulas do Convênio ICMS 52/2017 (ICMS-ST)

A Presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia, em 02.01.18, concedeu, parcialmente, medida cautelar na ADI nº 5866 ajuizada pela CNI, para suspender a eficácia de dez cláusulas do Conv. ICMS 52/2017 (que versa sobre a tributação do ICMS-ST instituído por protocolos firmados entre os estados em operações interestaduais submetidas a esse regime).

A ministra considerou, para a concessão da cautelar, haver relevante impacto financeiro na adoção das medidas impugnadas no Convênio e estar presente, in casu, a dificuldade de reversão de seus efeitos, caso a decisão final vier a ser favorável à impetrante.

Argumentou a CNI (Autora) que o ato normativo combatido extrapolou os limites a ele atribuídos pela CF, no que se refere às matérias possíveis de serem por ele versadas, além de invadir competência reservada à lei (art. 150, § 7º) e à norma complementar (146, III, em caráter geral) e (art. 155, § 2º,  inc. XII, lei complementar específica em matéria de ICMS). Assim, preconiza que somente a lei complementar poderia dispor sobre contribuintes, base de cálculo e demais critérios dessa modalidade de tributação antecipada.

É de se lembrar, por oportuno, que o STF no julgamento da ADI nº 4628, em 17.09.14 (em análise o protocolo ICMS nº 21/2011: “ICMS no comércio eletrônico”), já havia unanimemente assentado entendimento no sentido de que “a substituição tributária em geral, e, em específico a para a frente, somente pode ser veiculada por lei complementar, a teor do disposto no art. 155, § 2ª, inc. XII, alínea b da CF/88”.   

Na presente ADI (5866) a CNI suscitava a inconstitucionalidade de todo o texto do Convênio ICMS 52/17. Entretanto, entendeu a presidente do STF pela suspensão das seguintes Cláusulas:

1. Cláusulas 8ª a 14ª  - Seção III – Do cálculo do imposto retido.

As cláusulas 13 e 14 dispõem sobre a

i) inclusão do ICMS em sus própria base (ICMS-ST e ICMS ST Difal) e

ii) regras e metodologia de cálculo, em conjunto com a 11ª ;

2. Cláusula 16ª, também suspensa, dispõe sobre “O Ressarcimento do ICMS” retido na operação anterior

(Sistemática. Hipóteses de encerramento da substituição – “quebra da cadeia”);

3. Cláusula 24ª e 26ª: Estabelecem regras para fixação do MVA e do PMPF pelos Estados;

A decisão considera, também, que, em tese, a inclusão do ICMS, no regime de substituição tributária, em sua própria base (gross up) caracteriza bitributação (em verdade ?bis in idem -l dúplice incidência de ICMS na espécie). vez que a utilização do MVA nessas operações já consideraria o preço final das mercadorias a consumidor final, onde, naturalmente, estaria incluído o ICMS nesse montante.

Em nossa ótica, adicionalmente, parece-nos inequívoco que a adoção da MVAa (ajustada), como forma de equalizar matematicamente as bases de cálculo nas operações Interestaduais, também produz, como efeito, a inclusão do ICMS em sua própria base!

Assim, há que se aguardar o julgamento do Colegiado para ratificação desse entendimento.

Não obstante, estarão os Estados impedidos de colocarem em prática as medidas impugnadas e objeto da concessão cautelar.

É ver no que vai dar!